权能分析视角下农业水权转让的立法检视与探索

“水权”的概念提出后，诸多学者虽从不同角度和目的出发对其进行了不同解释，但也形成了一个基本共识，即水权是一种由于水资源的稀缺性所引起的人们关注它们的使用、收益和转让的权利。［1］水权是一种内涵广泛的权利，涉及生存权、发展权与财产权等公法和私法的内容，但其本质仍为一种私法上的财产权。从私法视角审视，水权是具有占有、使用、收益、处分权能的权利体系，属于用益物权。［2］农业水权属于水权的一个分类，因此，农业水权人理应具有对农业用水行使占有、收益、处分的权利。农业用水主体对农业水权处分的方式之一为转让，指通过合同等方式，将所享有的农业水权转与他人。［3］

自古至今，水资源始终与土地密切相关。近年来，由于人口的增长、水污染、水浪费现象严重等一系列原因导致水作为一种资源日益显现其稀缺性。尽管现行法律法规对水资源的归属与利用规则作出了专门规定，使水权从土地权利中得以独立出来，但毋庸讳言，现代法律框架下水权的取得、转让等制度与土地权利之间的关联仍然密切，如农民使用本集体经济组织所属水塘、水库中的水引水灌溉的，土地位置仍是关键的评价因素。可见，土地利用关系的变化，直接关切农业水权的转让规则。自2014年“中央一号文件”首次提出集体所有权、农户承包权和土地经营权相分离的政策思路以来，中央连续推出了一系列方针政策，着力推进农村土地“三权分置”改革。在此背景下，法律对农业水权转让的规定是否合理亟待商榷。“放活土地经营权”、促进农地有序流转是整个“三权分置”改革的核心。可以预见，将会有更多的主体参与到农业水权的转让和交易程序中。但现行法中的不合理规范限制了农业水权的转让权能，不但与农业水权的性质不相符合，也与改革初衷背道而驰。因此，评析现行立法中有关农业水权转让之立法规范，并就其不足提出改进意见就显得尤为重要。有鉴于此，本文拟从农业水权的处分权能视角出发，参照现行立法关于农业水权的规定对农业水权转让问题加以探讨，以期于农业水权转让路径之构建有所裨益。

一、权能分析视角下农业水权转让的立法检视

目前，根据现有的法律规范和实践做法，我国农村水权转让的主要方式有农村用水转向城市用水、工业用水和生态用水；农业用水在农村集体之间转让；农民之间转让各自的富余农业用水量。相较于其他类型的用益物权，农业水权的转让方式过于单一，这种单一的农业水权转让模式限制了农业水权经济效益的正常发挥。此外，在农业水权转让过程中，我国现行立法也存在诸多不合理规范，如相关法律缺乏对农业水权法律属性的准确定义，转让的主体仅限于内部用水户或者用水组织之间①参见《水权交易管理暂行办法》第20条。，转让的前提是行政部门预先通过水权证等形式将用水权益明确到权利人②参见《水权交易管理暂行办法》第21条。，转让的期限超过一年的必须事前报相关部门备案③参见《水权交易管理暂行办法》第22条。，取水权取得许可范围内，发生取水用途的变更必须重新申请等等④参见《取水许可管理办法》第29条。。“三权分置”实现过程中，现实要求与农村土地密切相关的农业水权面临充分释放转让权能的现实需要，使农业水权负载的农业用水在政府宏观调控的基础上充分利用并实现效率最大化的经济性功能是农业水权立法的重要使命。从私权利权能分析的视角，现行立法对农业水权转让的规范不够合理。

第一，农业水权权利属性界定不明。明确一项权利的性质是权利保护的基础和交易中定分止争的有效途径。水权和农业水权在权利阶层上是上下位的关系，即农业水权是水权的子权利之一，农业水权的性质界定需从明确水权性质开始。有学者认为，水权的本质是民事权利，因此要用民法思维为水权下定义，否则水法系统可能因此衔接不顺，运作不畅。水权是水法大厦的基础，界定不准确，水法大厦可能因此倾斜。［4］从现有规范来看，我国缺乏对于水权性质的明确规定，《水法》中仅在第48条规定了取水权，《水利部关于水权转让的若干意见》《水权交易管理暂行办法》中虽直接采用了水权的概念，但却未对水权的权利属性和权利内容进行阐释和规定，《物权法》制定时众多学者提出规定水权的意见。［5］出台后的《物权法》虽然在第123条将取水权作为一种用益物权，但却未对水权转让作出规定，这事实上是规避了对水资源本身性质的直接规定。

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